笔记-合同管理-10.1 信息系统工程合同的内容及分类
信息系统工程的建设过程实际上就是合同的执行过程。合同是工程项目建设的基本依据，也是监理工作的主要依据之一。合同管理是信息系统工程建设合同得到有效履行的有力保证，它贯彻于监理活动的始终。
作为监理工程师，应该熟悉合同管理（包括知识产权保护管理）的基本内容和要求，掌握完成合同管理监理工作的技能。
10.1 信息系统工程合同的内容及分类
10.1.1 合同的概念及其法律特征
合同又称契约，它是社会财产私有的产物，是随着社会分工和交换的发展而发展起来的。到现代，合同已成为实现商品经济流转的纽带，是维护正常商品交换关系的基本法律手段。长期以来，人们在使用合同的同时，也对合同的概念进行了广泛的研究。合同的概念有广义和狭义之分，广义的合同，泛指一切确立权利义务关系的协议，既包括民法中的合同，也包括行政法上的行政合同、劳动法中的劳动合同、国际法上的国家合同等；狭义的合同公指民法上的合同，即合同是指当事人双方或数方设立、变更或终止相互民事权利义务关系的合同。如《民法通则》第八十五条规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议；依法成立合同，受法律保护。”我国《合同法》基本上采纳了狭义说。根据《合同法》的规定：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
合同具有以下主要法律特征。
1. 合同是当事人之间在自愿基础上达成的协议，是双方或多方的民事法律行为
合同是建立在自由基础之上的，是当事人自愿协商订立的。这是合同自愿原则的表现。
多方法律行为是相对单方法律行为而言的。当事人不能同自己签订合同，必须有两个或者两个以上的主体参加。另外，当事人之间还必须在平等自愿的基础上，通过协商达成一致的协议，做出意思完全一致的表示。
民事法律行为是民事主体实施的能够引起民事权利义务的产生、变更或者终止的合法行为。因此，只有在合同当事人所做出的意思表示是合法的、符合法律要求的情况下，合同才具有法律约束为，并应受到国家法律的保护。相反，如果当事人做出了违法的意思表示，即便达成了协议，也不能产生合同的效力。按照《中华人民共和国合同法》的规定，公民、法人、其他组织均可成为合同法关系的主体。公民，是具有中华人民共和国国籍、依照宪法和法律享有权利和承担义务的自然人。法人，是具有民事权利能力和民事行为能力的社会组织。
2. 合同当事人的法律地位平等
当事人法律地位平等是民事法律关系的重要特点，也是合同的一个基本特征。当事人法律地位平等是合同区别于以命令、服从为特征的行政管理关系的重要标志，是合同制度的内在要求，它决定于商品经济关系的性质，也是合同平等原则的具体表现。
合同的各方当事人，不论公民还是法人，不论其经济势力和所有制形式如何，也不论其在行政上有无上下级隶属关系，法律地位一律平等。各方之间没有上下之分。
3. 合同以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的
设立民事权利义务关系，是当事人订立合同旨在形成某种法律关系，从而享受具体的民事权利，承担具体的民事义务。变更民事权利义务关系，是指当事人通过订立合同，使原有的合同关系在内容上发生变化。当事人订立合同不论是出于何种目的，只要当事人达成的协议依法成立并生效，就对合同当事人产生法律约束力，当事人就要依照合同的规定享有权利、履行义务。
合同是一种民事法律行为，民事法律行为是民事主体实施的能够引起民事权利和民事义务产生的法律行为。
订立合同的行为是一种法律行为，合同一旦订立，合同当事人就要依照合同的约定享有权利，承担义务。违反合同约定的，就要承担违约责任。因此，订立合同的主体必须具有缔约能力，不具备缔约能力的主体订立的合同不具备法律效力。
根据《民法通则》的规定，民事行为能力可以分为自然人与非自然人两种情况。非自然人作为合同主体的情况，主要包括法人组织和非法人组织。法人组织如企业法人以及机关、事业单位和联营企业以及其他非法人的社会组织。这类合同主体一般都具有订立合同的行为能力。
根据法律规定，合同法不仅要求合同当事人必须具有缔约合同的能力，而且还要求其具有相应的缔约能力。所谓“相应”，是指与订立该类合同相适应。如信息系统工程监理委托合同，就必须要求监理有相关监理资质证明等。所以说，合同签订的主体必须符合法律的规定，无论是自然人或者法人组织，都必须具有相应的缔约能力才能够订立合同。
10.1.2 信息系统工程合同的分类
信息系统工程合同是承建单位进行信息系统工程建设，建设单位支付价款的合同。在《合同法》中分别将他们称为承建人与发包人。信息系统工程合同是一种承诺合同，合同订立生效后双方应当严格履行、信息系统工程合同也是一种义务、有偿合同，当事人双方在合同中都有各自的权利和义务，在享有权利的同时必须履行义务。
1. 按信息系统工程范围划分
从信息系统工程的不同范围和数量进行划分，可以分为信息系统工程总承建合同、信息系统工程承建合同、分包合同。建设单位将该信息系统工程项目的全过程发包给一个承建单位的合同即为项目总承建合同。建设单位将该信息系统工程的设计、实施等的每一项分别发包给一个承建单位的合同即为项目承建合同。经合同约定和建设单位认可，从承建单位的项目中承建部分项目而订立的合同即为项目分包合同。
1)总承包合同
建设单位以总承包的方式与承建单位签订的信息系统工程合同称为总承包合同。所谓信息系统工程的总承包，是指承建信息系统工程任务的总承包，即建设单位将信息系统工程的咨询、论证、分析、信息系统硬件建设、信息系统网络建设、信息系统软件建设等项目建设的全部任务一并发包给一个具备相应的总承包资质条件的承建单位，由该承建单位负责项目的全部实施工作，直至项目竣工，向建设单位交付经验收合格符合建设单位要求的信息系统工程的承包方式。这种承包方式有利于充分发挥那些在信息系统工程建设方面具有较强的技术力量、丰富的经验和组织管理能力的大承包商的专业优势，保证项目的质量和进度，提高投资效益。采用总承包的方式进行承包，建设单位和承建单位要签订总承包合同。这种总承包合同既可以用一个总合同的形式，也可以用若干合同的形式来签订，例如建设单位分别与同一个承包人签订项目咨询、论证、硬件、网络和软件建设合同等。
2)单项项目承包合同
建设单位将信息系统工程中的咨询、论证、分析、信息系统硬件建设、信息系统网络建设和信息系统软件建设不同工作任务，分别发包给不同的承建单位，并与其签订相应的信息系统工程咨询合同、信息系统工程论证合同、信息系统工程硬件建设合同、信息系统工程网络建设合同和(或)信息系统工程软件建设合同。单个项目承包方式有利于吸引较多的承包商参与投标竞争，使建设单位有更大的选择余地；也有利于建设单位对信息系统工程的各个环节、各个阶段实施直接的监督管理。这种发包方式较适用于那些对项目建设有较强管理能力的发包人(建设单位)。
在管理直接承包合同时应注意相应的禁止性规定，这些禁止性规定有：直接承包合同是采取签订总承包合同，还是采取签订单个项目承包合同，可由建设单位根据情况自行确定。但无论采取哪种形式，都不得签订肢解承包合同。《合同法》规定：“发包人不得将应当由一个承包人完成的建设项目肢解成若干部分发包给几个承包人。”一些建设单位将按其性质和技术联系，把应当由一个承包单位整体承包的项目，肺解成若干部分，分别发包给几个承包单位，使得整个项目建设在管理和技术上缺乏应有的统筹协调，往往造成信息系统工程实施混乱，责任不清，从而严重影响了信息系统工程建设的质量。
怎样确定信息系统工程建设是否应当由一个承包人完成，这还需要根据实际情况做出具体分析和论证。一般地讲，一种性质或一个整体的信息系统建设项目应当由一个承包人来完成，如一个信息系统工程的网络和硬件，或一个信息系统工程的软件系统。不同性质或不同整体的信息系统工程建设，建设单位就可以根据情况分别发包给几个承建单位。《合同法》禁止的是签订不合理的肢解合同。
3)分包合同
分包合同是指信息系统工程总承建单位承包某个信息系统项目以后，将其承包的某一部分或某几部分项目，再发包给子承建单位，与其签订承包合同项下的分包合同。这里有两个合同法律关系，一个是建设单位与总承建单位的承包合同关系，另一个是总承分包合同关系。总承建单位在原承包合同范围内向建设单位负责，子承建单位与总承建单位在分包合同范围内向建设单位承担连带责任。因分包的项目出现问题，建设单位既可以要求总承建单位承担责任，也可以直接要求子承建单位承担责任。
(1)签订分包合同应当同时具备两个条件
- 总承建单位只能将自己承包的部分项目分包给具有相应资质条件的分承建单位。
- 分包项目必须经过建设单位同意。
(2)分工合同禁止性规定
分包合同管理时也有相应的禁止性规定，这些禁止性规定包括:
- 禁止转包。所谓转包是指承建单位将其承包的全部信息系统工程建设倒手转让给第三人，使该第三人实际上成为该建设项目新的承建单位的行为。承建单位也不得将其承包的全部建设项目肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
- 禁止将项目分包给不具备相应资质条件的单位。所谓相应的资质条件是指，一有符合国家规定的注册资本；二有相应的专业技术人员；三有相应的技术装备；四符合法律、法规规定的其他条件。
- 禁止再分包。承建单位只能在其承包项目的范围内分包一次，分包人不得再次向他人分包。
- 禁止分包主体结构。信息系统工程主体结构的实施必须由承建单位自行完成，不得向他人分包，否则签订的合同属于无效合同。
虽然监理单位并非信息系统工程合同中的当事人，但作为介入信息系统工程项目的第三方机构，监理工程师都应当对整个项目合同有一个全面的了解，了解一些信息系统
工程中有关合同知识，因为这些合同对信息系统工程项目的监理工作有着直接的影响。
2. 按项目付款方式划分
以付款方式的不同，信息系统工程合同分为总价合同、单价合同和成本加酬金合同。
1)总价合同
又称固定价格合同。固定价格合同是指在合同中确定一个完成项目的总价，承建单位据此完成项目全部内容的合同。这种合同类型能够使建设单位在评标时易于确定报价最低的承建单位，易于进行支付计算。但这类合同仅适用于项目工作量不大且能精确计算、工期较短、技术不太复杂、风险不大的项目。因而采用这种合同类型要求建设单位必须准备详细而全面的设计方案(一般要求实施详图)和各项说明，使承建单位能准确计算项目工作量。
2)单价合同
单价合同是承建单位在投标时按照招标文件就分部、分项项目所列出的项目工作量表确定各分部、分项项目费用的合同类型。
这类合同适用范围比较宽，其风险可以得到合理的分摊，并且能鼓励承建单位通过提高工效等手段从成本节约中提高利润。这类合同能够成立的关键在于双方对单价和项目工作量计算方法的确认，在合同履行中需要注意的问题则是双方实际项目工作量的确认。
3)成本加酬金合同
成本加酬金合同，是建设单位向承建单位支付建设项目的实际成本，并按事先约定的某一种方式支付酬金的合同类型。在这类合同中，建设单位须承担项目实际发生的一切费用，因此也就承担了项目的全部风险。而承建单位由于无风险，其报酬也往往较低。这类合同的缺点是建设单位对项目总价不易控制，承建单位也往往不注意降低项目成本。这类合同主要适用于需要立即开展工作的工程项目、新型的工程项目，或风险很大的工程项目。
10.1.3 信息系统工程合同的作用
（1）合同确定了信息工程实施和管理的主要目标，是合同双方在工程中各种经济活动的依据
合同在信息系统实施前签订，确定了该信息系统工程所要达到的目标以及和目标相关的所有主要的细节问题。合同确定的信息系统工程目标主要有三个方面：
- 信息系统工程工期。包括项目开始、项目结束的具体日期以及项目中的一些主要活动持续时间，由合同协议书、总工期计划、双方一致同意的详细进度计划等决定。
- 信息系统工程质量、项目规模和范围。包括详细而具体的质量、技术和功能等方面的要求，例如信息系统工程要达到的生产力、设计、实施等质量标准和技术规范，它们由合同条件、图纸、规范、项目工作量表、供应清单等定义。
- 信息系统工程价格。包括项目总价格、各分项项目的单位和总价等，由项目工作量报价单、中标函或合同协议书等定义。这是承建单位按合同要求完成项目责任所应得的报酬。
（2）合同规定了双方的经济关系
合同一经签订，合同双方便形成了一定的经济关系。合同规定了双方在合同实施过程中的经济责任、利益和权利。签订合同，则说明双方互相承担责任，双方居于一个统一体中，共同完成合同。合同中确定了各方在整个项目中的基本地位，明确了各方的权利与义务。
（3）合同是监理工作的基本依据
利用合同可以对工程进行进度、质量和成本实施管理和控制。
10.1.4 信息系统工程合同的主要内容
1. 信息系统工程的特点 ▲
由于信息系统工程是一个新兴行业，有着不同于其他工程建设的诸多特点。主要有：
- 信息系统工程投资额度较大、工期短、利润丰厚；
- 工程项目的不可预见成分多，风险程度大；
- 技术含量高，属于智力、知识密集型产业；
- 处于发展中的高科技领域，高新技术发展迅速；
- 与技术的继承程度相比，创新成分多，新开发的工作量大；
- 工程类型广泛，涉及国民经济的各行各业；
- 需要多种技术领域的综合与交叉；
- 用户需求易随形势发展而急速变化，甚至有许多要求超过新技术的发展；
- 项目实施地点分散；
- 信息系统工程合同多为包干合同，即由承建单位独立承担该信息系统工程的全部工作。
2. 信息系统工程合同的内容
以上特点决定了信息系统工程合同的内容较多，涉及工程设计、产品采购、实施等多方面。信息系统工程合同包括如下主要内容：
(1)甲、乙双方的权利与义务是合同的基本内容。为体现公平、公正，合同双方的权利与义务应该是对等的，也是相互由呼应的。决不应该使合同成为明显偏向一方的“不平等”合同，或“霸王”合同。
(2)建设单位提交有关基础资料的期限。这是建设单位提交有关资料在实践上的要求。工程设计的基础资料是指承建单位进行设计工作所依据的基础文件和情况。
(3)项目的质量要求。项目的质量要求十分重要，它是判断项目成果是否合格的重要依据，也是确定承建单位工作责任的必要前提，更是监理工作的主要依据。因此，质量要求条款应准确细致地描述项目的整体质量和各部分质量，必要时可以用明确的技术指标进行限定。
(4)承建单位提交各阶段项目成果的期限。各阶段的项目成果指承建单位在项目过程中逐步提交的、体现项目成绩的、可交付物和最后的成果，包括设计方案、实施方案、软件开发过程中的设计文档、项目实体(网络、安装调试好的设备)、软件(包括代码和资料)等等，应选取里程碑式的项目成果交付的期限，并在一定程度上把成果和付款计划联系起来，这样方便双方了解和控制项目的进展情况。
(5)项目费用和项目款的交付方式。项目费用即建设单位为本项目投入的资金情况，分总体费用和分项费用。分项费用指项目费用按用途划分出来的不同部分，它在一定程度上规定了承建单位的项目花费。例如设备采购费、材料费、设计费、软件开发费等等。项目款的交付方式一般采用分期交付，即以某一阶段的成果交付为标志，按一定比例交付项目款。
(6)项目变更的约定。项目变更的范围应包括资金、需求、期限、合同等变更，对变更的范围进行约定，并明确每一种变更以何种方式何种程序处理。对范围外的变更，可注明另行协商并再补签合同。
(7)双方的其他协作条件。其他协作条件是指双方当事人为了保证项目顺利完成应当履行的相互协助义务。建设单位的主要协作义务是提供必要的工作条件和生活条件，以保证其正常开展工作。承建单位主要协作义务是合理安排项目计划并严格执行，在项目中尽量满足建设单位的合理要求。
(8)违约责任。合同当事人双方应当根据国家的有关规定约定双方的违约责任。
信息系统工程建设不但对其本身的从业人员专业性要求高，而且对承担信息系统工程监理工作的监理人员专业技术水平也要求较高。他们不仅要具有丰富的实践经验和快速掌握先进技术的能力，还要知识面宽，通晓国家标准和行业规范。信息系统工程的合同管理有着一定的艰巨性，从事信息系统工程监理的单位也须自身不断发展，不但应该以建设单位的应用需求为根本出发点，探索不同行业信息系统工程的特点，更要结合自身情况，总结出一整套与信息系统工程相适应的合同管理方法。
10.1.5 信息系统工程合同签订的注意事项
信息系统工程合同是以后解决纠纷的重要依据，因此有关重要事项都应当在项目合同中明确规定。例如，信息化项目的硬件环境、软件产品的标准体系等技术性内容，都应当写在合同中。项目合同中最重要的内容，是对委托方和被委托方在信息化过程中的权利和义务的界定。从这一点来说，项目合同是确定“委托方一被委托方”双方合作关系的一份关键的商务文件。
信息系统工程项目建设暂时还没有统一的合同示范文本，如果项目的建设单位与承建单位在合同订立时对合同的内容考虑不足，就会导致合同条款不详尽、内容不完整、不严谨等问题，在项目实施过程中就可能产生合同争议与纠纷。
在项目合同中，对于下面一些容易产生纠纷的事项，合作的双方都应当认真对待，也是监理单位审查合同的重点，不但需要明文规定，而且应当特别仔细地考虑所有条款是否严密、规范。
1. 质量验收标准
质量验收标准是一个关键的指标。如果双方的验收标准不一致，就会在系统验收时产生纠纷。在某种情况下，承建单位为了获得项目也可能将信息系统的功能过分夸大，使得建设单位对信息系统功能的预期过高。另外，建设单位对信息系统功能的预期可能会随着自己对系统的熟悉而提高标准。为避免此类情况的发生，更清晰地规定质量验收标准对双方都是有益的。
2. 验收时间
承建单位按期完成了开发工作，需要按期进行验收，因此验收期限也是合同必须明确规定的内容。对于承建单位交付的系统，如果建设单位难以确定是否已达到质量标准，迟迟不验收，承建单位就不能结束开发。反之，如果建设单位发现了系统中的问题，承建单位无力修正系统的内在错误，就会给建设单位带来很大的损失。因此，明确的验收时间是督促双方自觉工作的重要条款。
3. 技术支持服务
对于开发完成后发生的技术性问题，如果是因为承建单位的工作质量所造成的，应当由承建单位负责无偿地解决。一般这一期限是半年到一年。如果没有这个期限规定，就视为建设单位所有的维修要求都要另行收费。
4. 损害赔偿
原则上委托方和被委托方都具有这一项权利，为避免双方的利益受到损害，双方都应当有自我保护意识，这是一个必要的条款。实际的赔偿方式可由双方另行协调。
信息系统工程项目中应提倡采用分期付款的方式，可以调动承建单位的积极性，并且有效保证了建设单位的合法权益。
由于确立了分期付款的方式，双方对项目实施范围和实施功能的界定，以及每个阶段验收标准的规定，都应该具有可操作性和可度量性，把相关条款规定得越细越好。比如，某一个阶段必须实施哪几个模块，这些模块中必须包括哪些更细节的模块；而且，这些模块必须在建设单位的哪些部门或哪些地点实施完毕，实施完成后应该达到什么效果，如果达不到这些要求，应该实行什么样的违约处罚等。
5. 保密约定
双方都不得向第三者泄漏对方的业务和技术上的秘密，包括建设单位业务上的机密(例如商业运作方式、客户信息等)以及承建单位的技术机密。为了实现自我保护和提高保密意识，最好是双方另行签订一个《保密合同》。关于保密的期限应当特别规定：在信息化项目履行完后若干年或长期继续有效。
6. 软件的合法性
软件的著作权和所属权是不同的。一般来说建设单位支付了所有的开发费用之后，软件所属权将转给建设单位，但软件的著作权仍然属于承建单位。如果要将软件著作权也移交给建设单位，在合同中应当写明这一条款。有时候，承建单位要保留软件的著作权，或者著作权属双方共有，这时都应当在合同中说明。如果采用的是已经产品化的软件系统，则应当在合同中明确记载该软件的著作权登记版号。如果没有进行著作权登记，或者信息化项目是由建设单位委托承建单位独立开发的，则应当明确规定软件承建单位承担软件系统的合法性的责任。
7. 技术标准及工程依据
对合同中质量条款应具体注明规格、型号，适用的标准等，避免合同订立后因为适用标准是采用国家、地方、行业还是其他标准等问题产生纠纷。
8. 合同附件
如果合同有附件，对于附件的内容也应精心准备，并注意保持与主合同一致，不要相互之间产生矛盾。
对于既有投标书，又有正式合同书、附件等包含多项内容的合同，要在条款中列明适用顺序。
9. 签约资格
在签订合同时还应了解签约对方(项目建设方)的主体资格，即在合同上签字的人是否具备签署合同的资格。法人的法定代表人、其他组织的负责人均具有签约主体的资格。其他人员代表法人或其他组织签订合同时，必须持有建设单位法人的法定代表人授权委托书。
10. 法律公证
为避免合同纠纷，保证合同订立的合法性、有效性，当事人可以将签订的合同到公证机关进行公证。经过公证的合同，具有法律强制执行效力。