笔记-合同管理-10.3 合同索赔的处理

10.3 合同索赔的处理

10.3.1 索赔的概念

索赔是在信息系统工程合同履行中，当事人一方由另一方未履行合同所规定的义务而遭受损失时，向另一方提出赔偿要求的行为。在实际工作中，“索赔”是双向的，建设单位和承建单位都可能提出索赔要求。如果建设单位索赔数量较小，相对处理方便，可以通过冲帐、扣拨项目款、扣保证金等实现对承建单位的索赔；而承建单位对建设单位的索赔则比较困难一些。通常情况下，索赔是指承建单位在合同实施过程中，对非自身原因造成的项目延期、费用增加而要求建设单位给予补偿损失的一种权利要求。而建设单位对于属于承建单位应承担责任造成的，且实际发生了损失，向承建单位要求赔偿，称为反索赔。

索赔的性质属于经济补偿行为，而不是处罚，索赔属于正确履行合同的正当权利要求。索赔方所受到的损害，与索赔方的行为不一定存在法律上的因果关系。导致索赔事件的发生，可以是一定行为造成，也可能是不可抗力事件引起，可以是对方当事人的行为导致的，也可能不任何第三方行为所导致。索赔在一般情况下都可以通过协商方式友好解决，若双方无法达成妥协时，争议可通过仲裁解决。

1. 索赔

虽然项目索赔并不是发生在每个信息工程中，但项目索赔具有以下特征。

1）索赔是合同管理的重要环节

索赔和合同管理有直接的联系，合同是索赔的索赔依据。整个索赔处理的过程就是执行合同的过程，从项目开工后，合同人员就必须将每日的实施合同的情况与原合同分析，若出现索赔事件，就应当研究是否提出索赔。索赔的依据在于日常合同管理的证据，想索赔就必须加强合同管理。

2)索赔有利于建设单位、承建单位双方自身素质和管理水平的提高

项目建设索赔直接关系到建设单位和承建单位的双方利益，索赔和处理索赔的过程实质上是双方管理水平的综合体现。作为建设单位为使项目顺利进行，如期完成，早日投产取得收益，就必须加强自身管理，做好资金、技术等各项有关工作，保证项目中各项问题及时解决；作为承建单位要实现合同目标，取得索赔，争取自己应得利益，就必须加强各项基础管理工作，对项目的质量、进度、变更等进行更严格、更细致的管理，进而推动行业管理的加强与提高。

3)索赔是合同双方利益的体现

从某种意义上讲，索赔是一种风险费用的转移或再分配，如果承建单位利用索赔的方法使自己的损失得到尽可能补偿，就会降低项目报价中的风险费用，从而使建设单位得到相对较低的报价，当项目实施中发生这种费用时可以按实际支出给予补偿，也使项目造价更趋于合理。作为承建单位，要取得索赔，保证自己应得的利益，就必须做到自己不违约，全力保证项目质量和进度，实现合同目标。同样，作为建设单位，通过索赔的处理和解决，来保证自己的合法权益。

4)索赔是挽回成本损失的重要手段

在合同实施过程中，由于项目的主客观条件发生了与原合同不一致的情况，使承建单位的实际项目成本增加，承建单位为了挽回损失，通过索赔加以解决。显然，索赔是以赔偿实际损失为原则的，承建单位必须准确地提供整个项目成本的分析和管理，以便确定挽回损失的数量。

2. 反索赔

反索赔是指建设单位向承建单位提出的索赔。建设单位向承建单位索赔的主要途径：一是减少或防止可能产生的索赔；二是反索赔，对抗(平衡)承建单位的索赔要求。建设单位向承建单位提出索赔的包括以下内容。

1)工期延误反索赔

指工期延误属于承建单位责任时，建设单位对承建单位进行索赔，即由承建单位支付延期竣工违约金。建设单位在确定违约金的费率时，一般要考虑以下因素：建设单位盈利损失；项目拖期带来的附加监理费；由于本项目拖期竣工不能使用，造成的损失。违约金的计算方法，在每个合同文件中均有具体规定，一般按每延误一天赔偿一定的款额计算，累计赔偿额一般不超过原合同总额的10%。

2)实施缺陷索赔

指承建单位的实施质量不符合实施技术规程的要求，或使用的设备和材料不符合合同规定，或在保修期未满以前未完成应该负责补修的项目时，建设单位有权向承建单位追究责任。如果承建单位未在规定的期限内完成修补工作，建设单位有权雇佣他人来完成工作，发生的费用由承建单位承担。

3)对指定分包人的付款索赔

指项目承建单位未能提供已向指定分包人付款的合理证明时，建设单位可以直接按照监理工程师的证明书，将承建单位未付给指定分包人的所有款项(扣除保留金)付给这个分包人，并从应付给承建单位的任何款项中如数扣回。

4)建设单位合理终止合同或承建单位不正当放弃项目的索赔

如果建设单位合理地终止承建单位的承建，或者承建单位不合理地放弃项目，则建设单位有权从承建单位手中收回由新的承建单位完成全部项目所需的项目款与原合同未付部分的差额。

10.3.2 索赔的依据

费用索赔的依据，关系到索赔的成败，证据不足、依据不够，或没有证据，索赔是不成立的。

索赔依据的基本要求是：真实性、全面性；法律证明效力；及时性。

监理单位处理费用索赔应依据下列内容：

（1）国家有关的法律、法规和信息系统工程项目所在地的地方法规，如《中华人民共和国合同法》等。
（2）国家、部门和地方有关信息系统工程的标准、规范和文件。
（3）本项目的实施合同文件，包括招标文件，合同文件及附件等。
（4）实施合同履行过程中与索赔事件有关的凭证，包括来往文件、签证及更改通知；各种会谈纪要；实施进度计划和实际实施进度表；实施现场项目文件；产品采购等。
（5）其他相关文件，包括市场行情记录、各种会计核算资料等。

10.3.3 索赔的处理

索赔处理程序是指承建单位向建设单位提出索赔意向，调查干扰事件，寻找索赔理由和证据，计算索赔值，起草索赔报告，通过谈判、调解或仲裁，最终解决索赔争议。建设单位未能按合同约定履行自己的各项义务，或发生错误以及应由建设单位承担的其他情况，造成工期延误和（或）承建单位不能及时得到合同价款及承建单位的其他经济损失，承建单位可按一定的程序以书面形式向建设单位索赔。

1. 索赔的程序

（1）索赔事件发生约定时间内，向建设单位和监理单位发出索赔意向通知。
（2）发出索赔意向通知后约定时间内，向建设单位和监理单位提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料。
（3）监理单位在收到承建单位送交的索赔报告及有关资料后，于约定时间内给予答复，或要求承建单位进一步补充索赔理由和证据。
（4）监理单位在收到承建单位送交的索赔报告和有关资料后约定时间内未予短答复或未承建单位作进一步要求，视为该项索赔已经认可。
（5）当该索赔事件持续进行时，承建单位应当阶段性向监理单位发出索赔意向，在索赔事件终了约定时间内，向监理单位送交索赔的有关资料和最终索赔报告。索赔答复程序与上述（3）、（4）规定相同，建设单位的反索赔的时限与上述规定相同。

2. 索赔报告的编写

1）索赔报告的内容

索赔报告的具体内容，随该索赔事件的性质和特点而有所不同。但从报告的必要内容与文字结构方面而论，一个完整的索赔报告应包括以下四个部分。

（1）总论部分
一般包括内容为：序言；索赔事项概述；具体索赔要求索赔报告编写及审核人员名单。文中首先应概要地论述索赔事件的发生日期与过程，承建单位为该索赔事件所付出的努力和附加开支，承建单位的具体索赔要求。在总论部分，附上索赔报告编写组主要人员及审核的名单，注明有关人员的职称、职务及实施经验，以表示该索赔报告的严肃性和权威性。总论部分的阐述要简明扼要，说明问题。

（2）根据部分
本部分主要是说明自己具有索赔权利，这是索赔能否成立的关键。根据部分的内容主要来自该项目的合同文件、并参照有关法律规定。该部分中承建单位应引用合同中的具体条款，说明自己理应获得经济补偿或工期延长。

根据部分的篇幅可能很大，其具体内容随各个索赔事件的特点而不同。一般地说，根据部分应包括以下内容：索赔事件的发生情况；已递交索赔意向书的情况；索赔事件的处理过程；索赔要求的合同根据；所附的证据资料。

在写法结构上，按照索赔事件发生、发展、处理和最终解决的过程编写，并明确全文引用有关的合同条款，使建设单位和监理单位能够历史地、逻辑地了解索赔事件的始末，并充分认识该项索赔的合理性和合法性。

（3）计算部分
索赔计算的目的，是以具体的计算方法和计算过程，说明自己应得到经济补偿的款额或延长时间。如果说根据部分的任务是解决索赔能否成立，则计算部分的任务就是决定应得到多少索赔款额和工期。前者是定性的后者是定量的。

在款额计算部分，承建单位必须阐明下列问题：索赔款的要求总额；各项索赔款的计算，如额外开支的人工费、产品费、管理费和所失利润；指明各项开支的计算依据及证据资料，承建单位应注意采用合适的计价方法。至于采用哪一种计价法，应根据索赔事件的特点及自己所掌握的证据资料等因素来确定。其次，应注意每项开支款的合理性，并指出相应的证据资料的名称及编号。切忌采用笼统的计价方法和不实的开支款额。

（4）证据部分
证据部分包括该索赔事件所涉及的一切证据资料，以及对这些证据在说明，证据是索赔报告的重要组成部分，没有翔实可靠的证据，索赔是不能成功的。

索赔证据资料的范围很广，它可能包括项目实施过程中所涉及的有关政治，经济、技术、财务资料，具体可进行如下分类：

• 政治经济资料 重大新闻报道记录如地震以及其他重大灾害等；重要经济政策文件，如税收决定、海关规定、工资调整等；政府官员和项目主管部门领导视察时的讲话记录等。
• 实施现场记录报表及来往函件监理工程师的指令；与建设单位或监理工程的来往函件和电话记录；现场实施日志；每日出勤的人员和产品报表；完工验收记录；实施事故详细记录；实施会议记录；实施材料使用记录本；实施质量检查记录；实施进度实况记录；实施图纸收发记录：索赔事件的详细记录本；实施效率降低的记录等。
• 项目财务报表 实施进度月报表及收款记录；索赔款月报表及收款记录；产品、设备及配件采购单：付款收据；收款单据；项目款及索赔款迟付记录；迟付款利息报表；向分包商付款记录；会计日报表；会计总账:财务报告；会计来往信件及文件等。

在引用证据时，要注意该证据的效力或可信程度。为此、对重要的证据资料最好附以文字证明或确认件。例如，对一个重要的电话内容，仅附上自己的记录本是不够的，最好附上经过双方签字确认的电话记录；或附上发给对方要求确认该电话记录的函件，即使对方未给复函，亦可说明责任在对方，因为对方未复函确认或修改，按惯例应理解为他己默认。

2）索赔报告编写的一般要求

索赔报告是具有法律效力的正规的书面文件夹。对重大的索赔，最好在律师或索赔专家的指导下进行。编写索赔报告的一般要求有以下几个方面：

（1）索赔事件应该真实。索赔报告中所提出的干扰事件，必须有可靠的证据来证明。对索赔事件的叙述，必须明确、肯定，不包含任何估计的猜测。
（2）责任分析应清楚、准确、有根据。索赔报告应仔细分析事件的责任，明确指出索赔所依据的合同条款或法律条文，且说明承建单位的索赔是完全按照合同规定程序进行的。
（3）充分论证事件造成承建单位的实际损失。索赔的原则是赔偿由事件引起的承建单位所遭受的实际损失，所以索赔报告中应强调由于事件影响，使承建单位在实施程中所受到干扰的严重程度，以致工期拖延，费用增加；并充分论证事件影响实际损失之间的直接因果关系，报告中还应说明承建单位为了避免的减轻事件影响和损失已尽了最大的努力，采取了所能采用的措施。
（4）索赔计算必须合理、正确。要采用合理的计算方法的数据，正确地计算出应取得的经济补偿款额或工期延长。计算中应力求避免漏项或重复，不出现计算上的错误。
（5）文字要精炼、条理要清楚、语气要中肯。索赔报告必须简洁明了、条理清楚、结论明确、有逻辑性。索赔证据和索赔值的计算应详细和清晰，没有差错而又不显繁琐。语气措辞应中肯，在论述事件的责任及索赔根据时，所用词语要肯定，忌用“大概”、“一定程度”、“可能”等词汇；在提出索赔要求时，语气要恳切，忌用强硬或命令式的口气。

3)索赔报告的审查

(1)监理工程师审核承建单位的索赔申请。接到承建单位的索赔意向通知后，监理工程师应建立自己的索赔档案，密切关注事件的影响，检查承建单位的同期记录，随时就记录内容提出他的不同意见或他希望应予以增加的记录项目。监理工程师审查与评估的关注点包括:

• 费用索赔申请报告的程序、时限符合合同要求；
• 费用索赔申请报告的格式和内容符合规定；
• 费用索赔申请的资料必须真实、齐全、手续完备；
• 申请索赔的合同依据、理由必须正确、充分；
• 索赔金额的计算原则与方法必须合理、合法。

(2)在接到正式索赔报告后，认真研究承建单位报送的索赔资料。首先在不确定责任归属的情况下，客观分析事件发生的原因，重温合同的有关条款，研究承建单位的索赔证据，并查阅相应的同期记录。通过对事件的分析，监理工程师再依据合同条款划清责任界限，如有必要，还可以要求承建单位进一步提供补充资料。尤其是对承建单位与建设单位或监理单位都负有一定责任的事件，更应划出各方应承担合同责任的比例。最后再审查承建单位提出的索赔补偿要求，剔除其中的不合理部分，拟定自己计算的合理索赔款额和工期展延天数。

(3)需要明确索赔成立条件，依据合同内涉及索赔原因的各条款内容，归纳出监理工程师判定承建单位索赔成立的条件为:

• 与合同相对照，事件己造成了承建单位成本的额外支出，或直接工期损失；
• 造成费用增加或工期损失的原因，按合同约定不属于承建单位应承担的行为责任或风险责任；
• 承建单位按合同规定的程序，提交了索赔意向通知和索赔报告。

上述三个条件没有先后主次之分，应当同时具备；只有监理工程师认定索赔成立后，才按一定程序处理。

(4)当承建单位的费用索赔要求与项目延期要求相关联时，总监理工程师在做出费用索赔的批准决定时，应与项目延期的批准联系起来，综合做出费用索赔和项目延期的决定。由于承建单位的原因造成建设单位的额外损失，建设单位向承建单位提出费用反索赔时，总监理工程师在审查索赔报告后，应公正地与建设单位和承建单位进行协商，并及时做出答复。

3. 索赔事件处理的原则

1）预防为主的原则

任何索赔事件的出现，都会造成项目拖期或成本加大，增加履行合同的困难，对于建设单位和承建单位双方来说都是不利的。因此，监理工程师应努力从预防索赔发生着手，洞察项目实施中可能导致索赔的起因，防止或减少索赔事件的出现。

2）必须以合同为依据

遇到索赔事件时，监理工程师必须以完全独立的裁判人的身份，站在客观公正的立场上审查索赔要求的正当性。必须对合同条件、协议条款等到有详细了解，以合同为依据来公平处理合同双方的利益纠纷。

3）公平合理原则

监理工程师处理索赔时，应格守职业道德，以事实为依据，以合同为准绳，做出公正的决定。合理的索赔应予以批准，不合理的索赔应予以驳回。

4）协商原则

监理工程师在处理索赔时，应认真研究索赔报告，充分听取建设单位和承建单位的意见，主动与双方协商，力求取得一致同意的结果。这样做不仅能圆满处理好索赔事件，也有利于顺利履行和完成合同。当然，在协商不成的情况下监理工程师有权做出合理决定。

5）授权的原则

监理工程师处理索赔事件，必须在合同规定、建设单位授权的权限之内，当索赔金额或延长工期时间超出授权范围时，则监理工程师应向建设单位报告，在取得新的授权后才能做出决定。

6）必须注意资料的积累

积累一切可能涉及索赔论证的资料，同承建单位、建设单位研究的技术问题、进度问题和其他重大问题的会议应当做好文字记录，并争取会议参加者签字，作为正式文档资料。同时还应建立业务往来的文件编号档案等业务记录制度，做到处理索赔时以事实和数据为依据。

7）及时、合理地处理索赔

索赔发生后必须依据合同的准则及时地对单项索赔进行处理。一般情况下，不宜采用所谓“一揽子索赔”处理方式。